Desde
la expedición de la ley 80 de 1993 el Congreso de la República ha expedido por
lo menos 21 leyes diferentes que excluyen a la mayoría de las entidades descentralizadas del régimen
contenido en el Estatuto General de la Contratación Estatal, lo que ha dado
lugar a que el ámbito de aplicación de dicha ley se limite a algunas entidades
del nivel nacional, a las entidades territoriales y a los establecimientos
públicos y a algunas entidades asimiladas a estos.
Hoy
en
día la mayor parte del presupuesto público se ejecuta por normas de
derecho
privado y por reglamentos expedidos por las diferentes entidades, con
prescindencia absoluta de los principios definidos en el Estatuto
General de la Contratación Estatal, lo que ha dado lugar a que el
propósito definido por el Constituyente en el inciso final del artículo
150 de la Constitución Política, según el cual debe existir un
estatuto general de contratación de la administración pública expedido
por el Congreso, se ha convertido en letra muerta ante la inexistencia
de un estatuto unificador de los principios aplicables a todas las entidades estatales.
La
relación de las normas que han generado este anárquico panorama es la
siguiente:
1. El Parágrafo 1 del
artículo 32 de la ley 80 de 1993, modificado por el artículo 15 de la ley 1150
de 2007 cuyo contenido es el siguiente:
Los
Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de
seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán
sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo
caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de
la presente ley.
2. El
artículo 20 de la ley 1150 de 2007 cuyo contenido es el siguiente:
Artículo
20. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o
convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al
cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación,
asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de
tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos
establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a
estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.
Los
contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u
organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas
de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios
para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en
desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y
convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y
convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población
desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o
convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y
entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales
entidades.
Las
entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la
administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen
los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda
internacional.
Parágrafo
1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho
público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.
Parágrafo
2°. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a
los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a
los que se refiere el presente artículo.
Parágrafo
3°. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán
cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad,
organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano.
Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos
celebrados con organismos multilaterales.
3.
Los
incisos primero y segundo del artículo 31 de la ley 142 de 1994 que
fueron modificados por el artículo 3 de la ley 689 de 2001, cuyo
contenido es el
siguiente:
"Artículo
31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades
estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no
estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.
“Las
Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos
tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas
exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las
empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás.
Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá,
en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y
contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas
facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso
administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para
responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos
domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los
respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio
administrativo positivo”.
4. El
parágrafo del artículo 8 de la ley 143 de 1994 que dispone lo siguiente:
“Artículo
8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en
vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben
tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria…
“Parágrafo.
El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho
privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la
inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los
contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo
lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública”.
5. El
numeral 6 del artículo 195 de la ley 100 de 1993:
ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán
al siguiente régimen jurídico:
6. En materia contractual se regirá por el
derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas
exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la
administración pública.
6. El
artículo 93 de la ley 30 de 1992:
“Artículo
93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que
para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u
oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán
sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los
contratos.
“Parágrafo.
Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se
someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás
disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan”.
7. El
inciso final del artículo 13 de la ley 715 de 2001:
Artículo 13. Procedimientos de contratación de los
Fondos de Servicios Educativos.
Todos
los actos y contratos que tengan por objeto bienes y obligaciones que hayan de
registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios educativos a los que
se refiere el artículo anterior, se harán respetando los principios de
igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a
las circunstancias concretas en las que hayan de celebrarse. Se harán con el
propósito fundamental de proteger los derechos de los niños y de los jóvenes, y
de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, y
economía en el uso de los recursos públicos.
Los
actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales
se regirán por las reglas de la contratación estatal, teniendo en cuenta su
valor y naturaleza, y las circunstancias en las que se celebren. El Gobierno
Nacional podrá indicar los casos en los cuales la cuantía señalada en el
presente inciso será menor.
…
Ninguna
otra norma de la Ley 80 de 1993 será aplicable a los actos y contratos de
cuantía inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales que hayan de
vincularse a las cuentas de los Fondos.
8. El
inciso final del artículo 52 de la ley 31 de 1992, que determina el régimen
aplicable al Banco de la República.
Artículo
52. Régimen Contractual. Las operaciones de crédito, descuento y redescuento
deberán documentarse en títulos valores y, en su caso, contarán siempre con la
responsabilidad de la institución descontada o redescontada. Para tal efecto el
endoso en propiedad al Banco de la República de los títulos descontados o
redescontados, no extingue las obligaciones a cargo del establecimiento de
crédito.
El
Banco de la República no podrá autorizar descubiertos en ninguna forma ni
conceder créditos rotatorios ni de cuantía indeterminada.
Además
de lo dispuesto en este artículo, los contratos de descuento y de redescuento
que se celebren con el Banco de la República se regirán por las normas que
expida la Junta Directiva y en lo no previsto por ellas, por el Código de
Comercio.
Los
contratos que celebre el Banco con cualquier entidad pública tienen el carácter
de interadministrativos y solo requerirán para su validez la firma de las
partes y el registro presupuestal a cargo de la entidad contratista.
Los
demás contratos de cualquier índole que celebre el Banco de la República se
someterán al derecho privado.
9.
El artículo 94, numeral 4 de la ley 94 de 1998 en la referencia que se
hace al régimen contractual de las “Las empresas y sociedades
que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas
industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales”:
Artículo
94. Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las
empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o
varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras
entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las
disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del
Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:
4.
Régimen jurídico
El
funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos,
servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del
derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas
en el Código de Comercio y legislación complementaria.
10. El
artículo 14 de la ley 1150 de 2007:
“Artículo
14. Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con
participación mayoritaria del Estado. Las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga
participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las
Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se
encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen
su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual
se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus
actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y
tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas
existentes.
El
régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los
términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del
numeral 2 del artículo 2° de la presente ley”.
11. El
artículo 15 de la ley 1150 de 2007 que reformó el parágrafo 1 del artículo 32
de la ley 80 de 1993:
“Artículo
32.
(...)
“Parágrafo
1°. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías
de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán
sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades.”
12. La
referencia que se hace a los contratos en el artículo 6 de la ley 1118 de 2006,
relacionado con ECOPETROL:
ARTÍCULO
6. Régimen aplicable a ECOPETROLS.A.- Todos los actos jurídicos, contratos y
actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de
ECOPETROLS.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán
exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del
aporte estatal dentro del capital social de la empresa.
13. El
artículo 16 de la ley 1150 de 2007:
Artículo
16. De las Entidades exceptuadas en el sector Defensa. Los contratos que
celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y
Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial
–Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC–, no
estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a su actividad.
14. El
artículo 54 de la ley 105 de 1993:
ARTÍCULO
54. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. La Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil, tendrá el mismo régimen de contratación administrativa
establecido para las entidades estatales que presten el servicio de
telecomunicaciones, conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993.
Este
régimen especial de contratación será aplicable para obras civiles,
adquisiciones, suministros y demás contratos que se requiera realizar para
garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria.
Los
gastos de funcionamiento e inversión de la Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil se ejecutarán indistintamente con los recursos propios y los
aportes del presupuesto nacional.
15. La
referencia que se hace a los contratos en el inciso segundo del artículo 37 de
la ley 182 de 1995:
ARTICULO
37 LEY 182 DE 1995. REGIMEN DE PRESTACION.
En cada
uno de los niveles territoriales antes señalados, el servicio público de
televisión será prestado en libre y leal competencia, de conformidad con las
siguientes reglas:
Los
actos y contratos de los canales regionales de televisión, en materia de
producción, programación comercialización y en general sus actividades
comerciales, en cumplimiento de su objeto social se regirán por las normas del
derecho privado. Los canales regionales estarán obligados a celebrar
licitaciones públicas para la adjudicación de los programas informativos,
noticieros y de opinión y el acto de adjudicación siempre se llevará a cabo en
audiencia pública. Estos canales podrán celebrar contratos de asociación bajo
la modalidad de riesgo compartido. Los contratos estatales de producción,
coproducción y cesión de derechos de emisión que se encuentren en ejecución o
estén debidamente adjudicados a la fecha de promulgación de esta Ley, se
ejecutarán hasta su terminación de acuerdo con las normas bajo las cuales
fueron celebrados.
16. La
referencia que se hace a los contratos en cuanto el artículo 55 de la ley 1341
de 2009, tenga aplicación a los proveedores de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones de naturaleza pública.
ARTÍCULO
55. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGÍAS
DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Los actos y los contratos, incluidos
los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los
proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se
regirán por las normas del derecho privado.
17. La
parte final del artículo 40 de la Ley 1450 de 2011:
Artículo 40. Definición naturaleza jurídica del Fondo
de Promoción Turística. El artículo 42 de la Ley 300 de 1996 quedará así:
"Artículo
42. Del Fondo de Promoción Turística. Créase el Fondo de Promoción Turística
como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la
contribución parafiscal a que se refiere el artículo 40 de esta Ley, el cual se
ceñirá a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo. Para todos los efectos, los procesos de
contratación que lleve a cabo la Entidad administradora del Fondo de Promoción
Turística se adelantarán de conformidad con el derecho privado"
18. La
referencia que se hace a los contratos del Fondo de Modernización e innovación
para las Micro, Pequeñas y Medianas empresas a que se hace referencia en el
artículo 44 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 17 de la ley 590
de 2000:
Artículo 44. Fondo de Modernización e Innovación para
las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas.
El artículo 17 de la Ley 590 de
2000, quedará así:
"Artículo
17. Fondo de Modernización e Innovación para las Micro, Pequeñas y Medianas
Empresas. Créase el Fondo de Modernización e Innovación para las Micro,
Pequeñas y Medianas Empresas, como un sistema de manejo separado de cuentas del
Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.- Bancoldex, que para todos sus
efectos se asimilará a un patrimonio autónomo y quien lo administrará a través
de una cuenta de orden. Las actividades, los actos y contratos celebrados por
el Fondo se regirán por derecho privado y se someterán a los procedimientos y
requerimientos internos establecidos para los actos y contratos del Banco de
Comercio Exterior de Colombia S. A., Bancoldex. El Fondo tendrá por objeto
aplicar instrumentos financieros y no financieros, estos últimos, mediante
cofinanciación no reembolsable de programas, proyectos y actividades para la
innovación, el fomento y promoción de las Mipymes.
19. El
artículo 7 del decreto legislativo 4819 de 2010:
ARTÍCULO
7o. RÉGIMEN CONTRACTUAL. (Artículo CONDICIONALMENTE exequible, salvo el aparte
tachado INEXEQUIBLE) Los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de
su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho
privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y
267 de la Constitución Política, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la
Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
20. eL Artículo 13 de la 1150 de 2007.
ARTÍCULO
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO
SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las
entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen
contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual,
acorde con su régimen legal especial, los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de
la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas
al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la
contratación estatal.
Gracias a la labor de difusión
realizada por la Seccional Antioquia de la Cámara Colombiana de la Infraestructura,
tuve la oportunidad de conocer el proyecto de reforma a la ley 80 de 1993 que
el Gobierno Nacional ha venido socializando en estos días, de manera previa a
su presentación ante el Congreso de la República (Ver el texto del proyecto en el siguiente enlace:
Borrador del proyecto de reforma a la ley 80 de 1993. Su lectura genera
preocupación, pues muchos de sus artículos buscan claramente darle soporte
legal a prácticas inadecuadas de la administración pública o incluso a perpetuar
los efectos de sentencias del Consejo de Estado que han afectado seriamente los
derechos de los contratistas. Con este
proyecto se evidencia la política del Estado en la cual han intervenido tanto
el Gobierno como el Congreso y el Consejo de Estado, tendiente a desmontar gradualmente
el contenido de ley 80 de 1993, a través de la cual se había expedido un estatuto
caracterizado por haber conservado un justo equilibrio entre los derechos y
deberes del contratista y de las entidades estatales.
La tendencia administrativa y
legislativa y algunas líneas jurisprudenciales están dirigidas a debilitar los
derechos de los contratistas y a fortalecer las atribuciones de las entidades
estatales, excluyendo a la mayoría de ellas del ámbito de aplicación de la ley
80 de 1993 y fortaleciendo el margen “de maniobra” de las pocas entidades que
todavía quedan sometidas a ella.
Mencionaré a continuación algunas
de las disposiciones cuestionables contenidas en el borrador de proyecto de ley:
1. Se faculta a las entidades
contratantes para definir en los pliegos de condiciones los eventos y
circunstancias que se consideran conflicto de intereses: esta práctica ha sido
utilizada por algunas entidades públicas como una forma disimulada de ampliar
el catálogo de inhabilidades e incompatibilidades definidas en la ley violando de
esta manera el principio de reserva legal para la expedición de normas que prohíben
o limitan la posibilidad de acceder a la contratación estatal. En muchas
ocasiones se ha evidenciado que las entidades se inventan causales de “conflicto
de intereses” para limitar la competencia y para dirigir las licitaciones hacia
determinadas personas. Igualmente se usa para evitar el acceso a la contratación
a ciertas empresas como por ejemplo a las que se han atrevido a demandar al
Estado o a presentar reclamaciones, definiendo como causal de conflicto de
intereses la existencia de demandas o reclamaciones contra la entidad. Esta
facultad entraña un grave peligro para la transparencia en la contratación
pública pues permite que los funcionarios públicos dejen volar su creatividad
para inventarse prohibiciones o restricciones para contratar, que el legislador
no consideró como tales.
2. Para facilitar el direccionamiento
de los procesos de selección, el proyecto de ley permite que la entidad revoque el acto de
apertura del proceso de selección hasta antes de la adjudicación, es decir,
cuando ya se conocieron las propuestas y cuando ya se sabe quién sería el
virtual beneficiario de la adjudicación. Si el resultado de la evaluación no
arroja un resultado favorable a los intereses de gobernante de turno, este
podrá revocar el acto de apertura permitiendo que el proceso inicie de nuevo
alegando causales baladíes y subjetivas como por ejemplo que el proceso fue
producto de una planeación deficiente o que se requieren nuevos estudios de
conveniencia y oportunidad o que la contratación resulta inconveniente. Algunas
entidades han acudido a la estrategia de revocar actos de apertura pero como
este mecanismo carece de soporte legal el gobierno quiere legalizar esta
práctica para facilitar el control sobre el resultado de las adjudicaciones.
3. En el proyecto de ley se
premia la improvisación de las entidades estatales en la etapa precontractual,
de manera similar a como lo hizo el Consejo de Estado cuando comenzó a exonerar
a las entidades estatales frente a las demandas presentadas por los
contratistas que se veían perjudicados por las dificultades generadas durante
la ejecución de contratos por la falta de diseños o por la no entrega oportuna
de predios. Como se recordará, el Consejo de Estado consideró que en esos casos
la entidad no estaba obligada a indemnizar a sus contratistas pues esas
deficiencias generaban la nulidad del
contrato, situación ésta que impedía cualquier reconocimiento económico a su
favor. Continuando entonces con esta línea creada por el más alto órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
ahora el Gobierno pretende que las entidades puedan alegar a su favor su propia
negligencia para abstenerse de adjudicar un contrato, disponiendo la
revocatoria del auto de apertura por las deficiencias cometidas en los estudios
previos.
4. Retomando también una
cuestionable línea jurisprudencial del Consejo de Estado que durante una época limitó
la indemnización a que tiene derecho el proponente afectado por una
adjudicación ilegal, el proyecto de reforma decide generar limitaciones
legales a la indemnización derivada de la no adjudicación de un contrato a
quien presentó la mejor propuesta; esto a pesar de que hoy en día el Consejo de
Estado afirma de manera unánime que al proponente al cual no se le adjudica el
contrato a pesar de haber presentado la mejor propuesta, se le debe reconocer
el 100% de la utilidad esperada. Con la reforma, se reduce la indemnización a
un valor comprendido entre el 30% y el 50% de la utilidad esperada imponiéndose
además una serie de limitaciones y condiciones para tener derecho a esta
indemnización, llegándose incluso al extremo de ordenar que se reduzca el monto
de la utilidad esperada, en función de los riesgos que el contratista hubiera
asumido durante la ejecución del contrato. Además introduce un requisito para
la procedencia de la condena exigiendo que la valoración de la conveniencia sea
en función de los fines perseguidos por la entidad, lo que introduce un preocupante
margen de subjetividad en la valoración que haga la administración al momento
de adjudicar y del juez al momento de fallar. El mensaje que se envía a las
entidades es claro: la reforma busca darle tranquilidad a las entidades que
realizan adjudicaciones ilegales, por la vía de incrementar las condiciones
exigidas para la procedencia de una eventual condena a la vez de reducir el
riesgo derivado del monto de una futura indemnización, lo cual termina
desestimulando las demandas que quisieran presentar los proponentes víctimas de
adjudicaciones ilegales.
5. En los pliegos de condiciones
es usual la inclusión de una regla según la cual es causal de rechazo no
responder a un requerimiento de la entidad para subsanar determinado requisito.
El Gobierno está elevando a raigambre legal esta práctica que genera el riesgo
de que las entidades exijan requisitos inocuos o intrascendentes para luego
rechazar las propuestas por la no entrega de los mismos, so pretexto de
habérseles pedido que subsanaran la supuesta deficiencia. Voy a explicar lo
anterior con un ejemplo: supongamos que en unos pliegos de condiciones se exige
que el proponente acredite no estar incluido en la lista Clinton y el
proponente no entrega documento alguno en este sentido con los documentos de la
propuesta; la entidad, aparentando un actuar transparente, le otorga un plazo
de cinco días para aportar este documento y el proponente no pudo entregarlo
dentro del plazo otorgado o se niega a hacerlo alegando que dicha exigencia es
ilegal dado que este tipo de listas no son exigibles en Colombia y por tanto no
generan ningún tipo de restricción para contratar con el Estado (tal como lo
reconoció la Procuraduría, la Contraloría y la Auditoría en la Circular
conjunta 034 del 28 de octubre de 2011). ¿Podría entonces la entidad rechazar
la propuesta alegando que el contratista no entregó el documento exigido a
sabiendas de que este tipo de documentos no pueden ser suficientes para
justificar tal proceder? La respuesta tiene que ser negativa, pues permitir que
las entidades rechacen propuestas alegando que los documentos no se subsanaron,
sin importar la naturaleza, relevancia o importancia del mismo, es facilitar que
las entidades estatales rechacen propuestas incómodas para ellas argumentando
la ausencia de requisitos baladíes.
6. El proyecto de reforma también
pretende elevar a categoría de ley la cuestionable posición asumida últimamente
por el Consejo de Estado, de acuerdo con la cual la firma de un otrosí o de una
modificación a un contrato implica la renuncia a cualquier reclamación a menos
que se deje la respectiva salvedad. Esta posición jurisprudencial es claramente
contraria al espíritu de la ley 80 de 1993, pues en ella claramente se dispone
que las entidades no pueden condicionar la firma de adiciones o modificaciones a
los contratos a la renuncia de futuras reclamaciones (numeral 3, artículo 5,
ley 80 de 1993) de lo cual se deduce claramente que para el legislador la
suscripción de una adición o de una modificación no excluye el derecho a
presentar futuras reclamaciones. Para quienes tenemos cercanía con la
contratación estatal, es claro que al momento de suscribir una modificación o
una adición al contrato no se conoce cuál será el efecto económico real que
dicho acuerdo tendrá en el equilibrio del contrato, dado que sólo a la finalización
del mismo se sabrá si el equilibrio final se verá o no afectado de manera
definitiva. Es por eso que la ley prevé
que es al momento de la liquidación del contrato, cuando debe llegarse a los
acuerdos respectivos entre las partes para restablecer el equilibrio del
contrato y en caso de no ser posible, y es en esa oportunidad cuando el
contratista debe dejar las respectivas salvedades, reservándose el derecho a
demandar. Es tan claro lo anterior, que sólo a partir de este momento comienza
a contar el plazo para acudir a la justicia contencioso administrativa. El
Consejo de Estado decidió inventarse una regla contraria a estos principios
disponiendo que el contratista debe anticiparse a las oportunidades previstas
en la ley renegociando el contrato al momento de firmar cualquier modificación,
y en caso de no ser posible tal renegociación, debe dejar las respectivas salvedades
sobre los efectos que la modificación genera en la economía del contrato so
pena de entenderse que existió una renuncia a sus derechos. Como esta posición
carece evidentemente de soporte jurídico y es previsible que en un futuro no
muy lejano ella sea corregida por el Consejo de Estado, el gobierno quiere
elevarla a categoría de ley para limitar de esta manera los derechos de los
contratistas.
7. Frente a los contratos de consultoría
existe una propuesta de reforma que llama poderosamente la atención, pues
pareciera haber sido incluida para beneficiar a alguien en particular, y es la
pretensión de que un consultor pueda hacer valer la experiencia obtenida por un
tercero, bajo el supuesto de que ambos pertenezcan a “una red internacional de
firmas consultoras”. En este caso la experiencia no debe aparecer en el RUP y
podrá ser acreditada según la forma en que “lo determinen los pliegos de
condiciones”. Beneficios como estos no son gratuitos y probablemente obedecen a
la solicitud realizada por algún consultor perteneciente a una “red
internacional” que carece de experiencia propia pero quiere beneficiarse de la
adquirida por los otros integrantes de la misma.
8. El otro aspecto que causa
escozor es la obligación que se le impone a los interventores de ejecutar el
contrato de interventoría cuando el contrato principal es prorrogado. Prevé el
proyecto de reforma que si el interventor se niega a suscribir la prórroga o
adición, la entidad declarará la caducidad del contrato “sin importar que su
término esté vencido”. La propuesta de reforma es absurda por el sólo hecho de
pretender caducar (es decir, terminar), un contrato ya terminado, pero
adicionalmente se lleva por delante el principio de la autonomía de la
voluntad, puesto que la suscripción de una prórroga o adición debe ser el fruto
de una decisión voluntaria del contratista y no el resultado de una imposición
estatal. Esta posición resulta incluso contraria con la justificación que el
Consejo de Estado ha suministrado para afirmar que la firma de una modificación
al contrato implica la renuncia a reclamaciones dado que, como la suscripción
de prórrogas o adiciones constituyen un acto voluntario del contratista, éste pudo
haberse negado a firmarla si ella le resultaba perjudicial. ¿Qué pasa entonces
con un contrato de interventoría que resulta perjudicial para el interventor? ¿Acaso
tiene la obligación de continuar perdiendo dinero por el simple hecho de que el
contrato principal se prorrogó? ¿Qué pasa si el interventor pretende dejar
salvedades sobre los perjuicios ocasionados por la modificación y la entidad,
como ocurre casi siempre, se niega a admitir que se dejen dichas salvedades? ¿Tendrá
que firmar la modificación sin salvedades y de manera forzada para evitar el
riesgo de una caducidad? Es evidente que esta le otorga grandes facultades a
las entidades estatales para doblegar a los interventores y desconocer sus
derechos.
9. Otro aspecto del proyecto de
reforma que llama la atención es el relacionado con la pretensión de que las sentencias
penales proferidas en países extranjeros tenga efectos en Colombia, generando inhabilidades
para las personas que cometieron delitos relacionados con la actividad
precontractual o contractual en países extranjeros. Para permitir la
efectividad de esta disposición se habilita a la Procuraduría General de la
Nación para que haga la valoración pertinente e inscriba tal circunstancia en
el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad
(SIRI). Por este mecanismo está generándose una especie de mecanismo de
extraterritorialidad de la ley y de las sentencias penales extranjeras, para lo
cual se faculta a un órgano que carece de funciones judiciales pues su función
principal es el control disciplinario, para establecer si determinada sentencia
extranjera debe tener efectos inhabilitantes para una empresa extranjera en
Colombia. Esto va en contravía con la
tradición jurídica generalmente aceptada, de acuerdo con la cual la efectividad
de una sentencia extranjera está supeditada a la revisión que realice la Corte Suprema
de Justicia, competencia que para el caso de las sentencias penales está
asignada a su Sala Penal según lo establecido en el artículo 517 del Código de
Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual, para que una sentencia extranjera
pueda ser ejecutada en nuestro país requiere de la decisión previa de esta
corporación previa la verificación de los requisitos previstos en la ley.
Adicionalmente esta disposición provocaría que la ley colombiana tuviera
efectos extraterritoriales pues resultaría que una persona que comete un delito
en el exterior y es condenada por una autoridad judicial extranjera, se verá
sometida a unas consecuencias jurídicas en Colombia (la inhabilidad para
contratar), que ni siquiera estaba en la posibilidad de conocer ni de prever.
Por otro lado, cabe preguntarse qué tipo de procedimiento deberá realizar para
emitir una decisión que puede provocar la muerte civil de una persona natural o
jurídica, de tal manera que se garantice adecuadamente el respeto al derecho de
defensa y al debido proceso.
Este es el resultado de un primer
acercamiento que de antemano muestra una preocupante inclinación de algunos
funcionarios del Gobierno Nacional a permitir la consolidación de cuestionables
prácticas administrativas o posiciones jurisprudenciales.
Considero que es importante que
las empresas contratistas del Estado sean conscientes de los efectos que puede
generar este proyecto para que a través de sus respectivas agremiaciones
profesionales hagan llegar al Gobierno Nacional su posición al respecto.
En el segundo semestre del presente año (2015), el Gobierno Nacional
puso en conocimiento un borrador de proyecto de ley de reforma a la Ley
80 de 1993 que genera preocupación por el alcance que pueden tener
algunas de sus disposiciones. Considero oportuno difundirlo para que los
interesados en el tema puedan conocerlo y hacer conocer sus
observaciones.
PROYECTO
DE LEY
“Por medio de la cual se modifica el Estatuto
General de Contratación y se dictan otras disposiciones en materia contractual
pública en procura de su integridad y eficacia”
La presente Ley tiene por objeto introducir
modificaciones en la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011 y 1508 de 2012,
así como dictar otras disposiciones generales para garantizar la integridad y
eficacia de la actividad contractual del Estado.
Adiciónese un literal l) al numeral 1° del artículo 8° de
la Ley 80 de 1993, del siguiente tenor:
“l)
Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por
la comisión de delitos que se hayan presentado con ocasión del desarrollo
de los procedimientos de selección, o de
las tratativas precontractuales, en tratándose de contratación directa.
Esta
inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que la persona condenada sea o
llegue a ser representante legal o socia, a sus matrices y a sus subordinadas,
con excepción de las sociedades anónimas abiertas. Así mismo, dicha inhabilidad
se extenderá a las corporaciones o fundaciones, y en general a cualquier
persona jurídica a la que se encuentre vinculada o se vincule a cualquier
título durante la vigencia de la misma.
Si
se profiere sentencia condenatoria contra el representante legal en virtud de
su condición de tal, la inhabilidad se extenderá a la persona jurídica que éste
representaba al momento de comisión de los hechos, en tanto tal persona
jurídica fuera proponente dentro del proceso de selección o de las tratativas
propias de la contratación directa, según se trate.
La
inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de diez (10)
años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia en que se declare su
responsabilidad penal.”
El literal h) del numeral 1° del artículo 8° de la
Ley 80 de 1993 quedará así:
“h) Las sociedades distintas de
las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus
socios, sea cónyuge o compañero permanente o tenga parentesco en segundo grado
de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta para un mismo proceso de selección.
Las sociedades distintas de las
anónimas abiertas, en las cuales el representante legal sea la misma persona
que represente a una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para un
mismo proceso de selección.
Las sociedades distintas de las
anónimas abiertas, en las cuales cualquiera de sus socios sea, igualmente,
socio de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para un mismo
proceso de selección.
Las sociedades distintas de las
anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus
socios hayan presentado formalmente propuesta para un mismo proceso de
selección.
Las personas naturales, cuando
las sociedades de las que sean socias o representantes legales hayan presentado
formalmente propuesta para un mismo proceso de selección.”
El literal i) del numeral 1° del artículo 8°
quedará así:
“Los
socios de sociedades a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las
sociedades de las que aquellos formen o llegasen a formar parte, tanto como a sus
matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas
abiertas.
Cuando
se haya declarado la caducidad a una sociedad conformada bajo cualquiera de las
modalidades previstas en la ley con el único objeto de celebrar y ejecutar un
contrato estatal, sus socios quedarán inhabilitados de conformidad con lo
previsto en el inciso anterior.
La
inhabilidad acá prevista también se extenderá a las corporaciones o
fundaciones, y en general a cualquier persona jurídica a la que se encuentre
vinculada o se vincule a cualquier título, tanto la sociedad a la que se le
declare la caducidad, como sus socios.”
Adiciónese un parágrafo 3 al artículo 8° de la Ley 80 de
1993, así:
Parágrafo 3.
En tratándose de sentencias condenatorias en firme proferidas en el extranjero
por delitos relacionados con la actividad precontractual o contractual en
frente de gobiernos extranjeros o de personas jurídicas de derecho público, las
mismas acarrearán las inhabilidades establecidas en el presente Estatuto, en
tanto y en cuanto los tipos penales resulten equivalente a los que en Colombia
acarrean inhabilidad para contratar con el Estado. Tal valoración será hecha por
la Procuraduría General de la Nación, en su carácter de administrador del Sistema
de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI), quien
una vez verificada tal circunstancia, procederá a inscribirla en el mismo. De
igual manera se procederá en relación con los eventos previstos en el numeral 6
del artículo 58 de la Ley 80 de 1993, cuando la medida de aseguramiento allí
contemplada haya sido tomada por autoridad judicial extranjera.
De
igual manera se procederá en relación con las condenas proferidas en el
exterior relativas a delitos que de conformidad con la legislación colombiana
aparejen inhabilidad para contratar o interdicción de funciones públicas.
El
numeral 6° del artículo 58 de la Ley 80 de 1993 quedará así:
“6° La persona a la que se le
hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, como consecuencia de hechos
u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, quedará
inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por
todo el término de duración de la medida de aseguramiento.
Si la medida de aseguramiento se
le impone al representante legal, socio o miembro de una persona jurídica, en
relación con su actividad contractual, dicha persona jurídica también quedará
inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por
todo el término de duración de la medida de aseguramiento.
Si se profiere sentencia
condenatoria, la persona natural quedará inhabilitada para proponer y celebrar
contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de
la fecha de ejecutoria de dicha sentencia.
Dicha inhabilidad se extenderá a
las sociedades en las que la persona condenada sea o llegue a ser representante
legal o socia, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las
sociedades anónimas abiertas. Así mismo, dicha inhabilidad se extenderá a las
corporaciones o fundaciones, y en general a cualquier persona jurídica a la que
se encuentre vinculada o se vincule a cualquier título durante la vigencia de
la misma.
Si la sentencia condenatoria se
profiere contra el representante legal, la inhabilidad se extenderá a la
persona jurídica que éste representaba al momento de la comisión de los hechos.
A esta misma inhabilidad se verán
sometidas las personas a las que se refiere este numeral cuando se les declare
civilmente responsables por razón de hechos u omisiones acaecidos con ocasión
de su actuación contractual.”
Las Entidades Estatales
tipificarán en los pliegos de condiciones de los procesos de selección, aquellos
eventos y circunstancias objetivas que comporten un conflicto de intereses para
quienes deseen participar en el respectivo proceso de selección, de manera que se
rechace la oferta de aquellos proponentes que se encuentren en tales
situaciones. Para el efecto, las
entidades estatales tendrán en cuenta que el conflicto de interés se presenta
cuando el interés general propio de la celebración, ejecución y liquidación de
los contratos estatales pueda estar en conflicto o contraste con el de un
proponente o su representante legal, o el de sus parientes en los grados a que
se refiere el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, o el de las personas jurídicas a
que se encuentre vinculado a cualquier título. La regulación del conflicto de
intereses deberá soportarse en los Estudios Previos que sustenten el proceso
con las justificaciones que resulten aplicables.
Si durante la
ejecución del contrato se llegare a presentar una situación de conflicto de
interés sobreviniente, se procederá como se dispone en el artículo 9 de la Ley
80 de 1993.
Parágrafo 1. El conflicto
de interés de los socios, se extenderá a las personas jurídicas de que sean
parte, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.
Parágrafo 2. Se entenderá
que hay conflicto de interés de quien aspira a ser interventor, en relación con
aquellos que sean o hayan sido sus socios con excepción de las sociedades
anónimas abiertas, .o con quien sea o haya sido miembro de un proponente plural,
dentro de los diez (10) años siguientes a la terminación de la respectiva
vinculación.
Para desarrollar labores relacionadas con la
ejecución del contrato estatal los contratistas de las entidades estatales no
podrán subcontratar a los servidores de la entidad, ni a aquellas personas que
tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil, o sean cónyuges o compañeros permanentes de tales
servidores. Los contratos que se celebren en contravención a lo acá dispuesto
serán absolutamente nulos.
La prohibición a que se refiere el inciso anterior,
se extenderá a las sociedades en que los servidores públicos de la entidad sean
o lleguen a ser su representante legal o socias, a sus matrices y a sus
subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. Así mismo, se
extenderá a las corporaciones o fundaciones, y en general a cualquiera persona
jurídica a la que se encuentre vinculada o se vincule a cualquier título.
Los servidores públicos que celebren los contratos
a que se refiere el presente artículo incurrirán en falta gravísima.
Cuando las entidades estatales verifiquen la
celebración de subcontratos en contravención a la acá dispuesto, deberán
decretar la caducidad del contrato estatal. Previo a la adopción de dicha decisión,
las entidades deberán respetar el derecho de defensa y contradicción de los
contratistas.
Adiciónese un parágrafo al artículo 9° de la Ley 80 de
1993, así:
Parágrafo.
La persona en quien sobrevenga inhabilidad o incompatibilidad para contratar no
podrá efectuar la cesión a que se refiere el presente artículo en cabeza de
personas jurídicas de las que forme parte el cedente o a su matriz o
subordinadas, o a las que hagan parte del mismo grupo empresarial.
Adiciónese
un parágrafo al artículo 8° de la Ley 1150 de 2007, así:
Parágrafo. No es
obligatorio contar con disponibilidad presupuestal para realizar la publicación
del proyecto de Pliego de Condiciones.
Las entidades
estatales podrán en cualquier momento, de manera motivada, disponer la
suspensión del trámite administrativo de cualquier proceso de selección de
contratistas, cuando razones sobrevinientes de interés público así lo
requieran, hasta por un término inicial de quince (15) días. Si fuere necesario
extender la suspensión, ello podrá hacerse motivadamente, sin exceder de dos
(2) meses.
Así mismo y
hasta antes de la adjudicación, las entidades podrán revocar el acto de
apertura del proceso de selección, sin que ello suponga autorización alguna de los interesados en el mismo o de
los proponentes que hayan presentado oferta, cuando quiera que se evidencie que
el mismo contraría el interés público o se evidencie una cualquiera de las
siguientes razones:
1. Cuando se advierta la necesidad de
realizar nuevos estudios de conveniencia y oportunidad acerca del objeto a
contratar.
2. Cuando por circunstancias
sobrevinientes a la apertura del proceso de selección se advierta la
inconveniencia del objeto a contratar.
3. Cuando haya desaparecido la necesidad
que motiva el proceso de contratación.
4. Cuando sea evidente que se requeriría
de una mayor disponibilidad presupuestal, salvo que se cuenten con los recursos
para adicionarla antes del cierre del proceso
5. Cuando se advierta una planeación
deficiente que comprometa la ejecución del contrato que se llegare a suscribir.
El parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
“Parágrafo 1. La ausencia de
requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al
proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de
título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia,
todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de
puntaje, serán solicitados por las entidades en condiciones de igualdad para
todos los proponentes, hasta el momento que se establezca en los respectivos
pliegos de condiciones, sin hacer nugatorio el derecho que le asiste al
proponente de subsanar. En los casos de contratación directa, tal posibilidad
se extenderá hasta el momento previo a la celebración del contrato con el que
termine la respectiva negociación que conduzca al mismo. No obstante lo
anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo
de subasta, la subsanación sólo podrá tener lugar hasta el momento previo a su
realización.
Será rechazada la
oferta del proponente que dentro del término previsto no responda al requerimiento que le haga la
entidad para subsanarla.
En ningún caso la entidad señalará taxativamente
los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de
condiciones, ni permitirá que se subsane la falta de capacidad para presentar
la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al
cierre del proceso.
Cuando la oferta haya versado sobre un objeto
diferente del solicitado, tal circunstancia no será subsanable, sin perjuicio
de la posibilidad de subsanar la documentación de soporte que acredite las características
técnicas de lo ofrecido. ”
El artículo 30 de la Ley 80 de 1993, tendrá un parágrafo del siguiente
tenor:
“Parágrafo. Las aclaraciones
a que se refiere el numeral 7 del presente artículo, persiguen hacer
perceptible, manifiesto, explícito o inteligible algún aspecto confuso de la
propuesta, sin que ello implique subsanarla, complementarla, adicionarla,
modificarla o mejorarla”
Se agrega un inciso
al numeral 2° del artículo 5° la ley
1150 de 2007, así.
“c.) Para los efectos acá previstos, para
definir los factores técnicos de ponderación, deberá tenerse en cuenta la calidad
de la oferta presentada, para lo cual las entidades podrán tener en cuenta los
criterios que a título enunciativo se señalan a continuación: i) Materiales
ofrecidos; ii) clase de procesos constructivos; iii) características de la
maquinaria a emplear; iv.) Cumplimiento por parte del oferente en contratos
anteriores; v.) Obras adicionales ofrecidas; vi.) Contratación de mano de obra
local; vii.) Apoyo al desarrollo social y ambiental de las regiones; viii)
incorporación de mano de obra proveniente de población desplazada, marginada o
de grupos al margen de la ley en proceso de reincorporación o resocialización. “
En consultoría, para
efectos de acreditar las condiciones de experiencia, se considerará valida la
experiencia que presente el interesado y que haya sido ejecutada por una red
internacional de firmas a la que pertenezca. La misma no se consignará en el
RUP y se probará de la manera como en cada caso lo determinen los pliegos de
condiciones.
Parágrafo. Entiéndase
como red internacional de firmas como aquella agrupación de personas jurídicas
alrededor de una misma denominación básica o nombre comercial, que reúne una
cantidad significativa de expertos en diferentes países, que bajo un
estándar común de calidad, colaboran entre sí para proveer consultoría a
gobiernos y organizaciones privadas.
El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, tendrá un numeral 10 del siguiente
tenor:
“10. Las
Entidades Estatales sólo podrán rechazar las ofertas en los casos expresamente
señalados en la ley, así como en las siguientes circunstancias:
a.
Cuando algún
proponente, se encuentre incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad o
cuando se configure un conflicto de intereses;
b.
Cuando la
oferta no cumpla con las especificaciones técnicas mínimas requeridas en el
pliego de condiciones
c.
Cuando la
propuesta no incluya oferta económica, debiendo hacerlo, u omita alguno de los
factores que deban ser objeto de puntaje o ponderación
d.
Cuando la
oferta económica supere el presupuesto oficial estimado para el proceso de
selección.
e.
Cuando la
propuesta contenga datos, documentos, certificaciones o informaciones contrarios
a la realidad, siempre que se trate de una
inexactitud que tenga la potencialidad de alterar la decisión de la
entidad sobre la habilitación del proponente o sobre la calificación de la
oferta. En tal caso la entidad podrá cerciorarse de tal circunstancia
efectuando las averiguaciones que estime de recibo, de las que dará traslado al
interesado de manera previa a la decisión de adjudicación o de declaratoria de
desierta, para que ejerza su derecho de contradicción. Para adoptar la decisión
de rechazo la entidad no deberá esperar la decisión sobre el asunto proveniente
de otras autoridades judiciales o administrativas. Si tal circunstancia se
estableciere con posterioridad a la adjudicación y antes de la celebración del
contrato, será posible revocar la misma de conformidad con lo previsto en el
artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. Rechazada la oferta por la causal a que se
refiere el presente literal, se dará traslado a las autoridades competentes en
lo penal, disciplinario o fiscal, según corresponda.
f.
Cuando no se
subsane la propuesta dentro del plazo máximo fijado para el efecto, o el
proponente no aclare lo que se solicita.
g.
Cuando la
propuesta contenga precios artificialmente bajos, los que se presumirán cuando
quiera que sean inferiores al 50% de aquellos que consten en los estudios
previos. Con todo, el proponente tendrá la oportunidad de desvirtuar la
presunción, en tanto aporte las pruebas que evidencien la razonabilidad de su
propuesta en frente de la realidad del mercado.
h.
Cuando la
propuesta se presente en forma subordinada al cumplimiento de cualquier
condición o modalidad, o sea extemporánea, o se presente en un lugar diferente
al indicado en el Cronograma del Proceso, o sea parcial, en el evento en que
los pliegos no hayan habilitado esa posibilidad.
Las
entidades podrán establecer en los pliegos de condiciones o sus equivalentes,
los documentos que requerirán de apostilla o legalización. Cuando las entidades
requieran verificar circunstancias que interesen al proceso, podrán requerir de
las autoridades extranjeras o particulares estos documentos, sin que deban
apostillarse o legalizarse, siempre que a criterio de la respectiva entidad,
los mismos sean fidedignos.
En la
licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, se
observarán los siguientes preceptos en materia del trámite de observaciones y
réplicas a los informes de evaluación:
1.
Los informes
de evaluación de las propuestas se publicarán en el SECOP por el término que se señale en el pliego de
condiciones, el que no podrá ser inferior a cinco (5) días en la licitación
pública y el concurso de méritos, o de tres (3) días en el de la selección
abreviada, para que los oferentes presenten las observaciones que estimen
pertinentes. Así mismo, los proponentes dispondrán de un término de hasta tres
(3) días para replicar las observaciones que se hayan hecho a su propuesta,
según se disponga en el pliego de condiciones.
2.
Tanto las
observaciones presentadas como las réplicas serán publicadas en el SECOP y los
respectivos términos sólo correrán desde el día siguiente al de publicación de
las mismas.
3.
Expirados los
términos antedichos, precluye la oportunidad para los interesados la
posibilidad de presentar observaciones y réplicas, por lo que las entidades
estatales, no tramitarán las presentadas extemporáneamente, sin perjuicio de la
aplicación del régimen legal de inhabilidades, incompatibilidades o conflicto
de interés, así como de la facultad oficiosa de la administración de velar por
la legalidad del proceso.
4.
En ejercicio
de la formulación de observaciones y réplicas, los oferentes no podrán
completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.
5.
Cuando los
pliegos de condiciones establezcan que la apertura de la oferta económica de un
proceso de selección tenga lugar durante la audiencia pública de adjudicación,
sólo se procederá a abrir los respectivos sobres una vez concluida la etapa de
pronunciamiento de los interesados sobre la respuesta dada por la
administración a las observaciones y réplicas presentadas. En tal caso, sólo se
abrirán los sobres de aquellos oferentes que se declaren habilitados. Hecho lo
anterior, la entidad hará la evaluación de la oferta económica durante la
audiencia, concediendo nuevamente el uso de la palabra a los interesados para
que se pronuncien sobre la misma, hecho lo cual procederá a examinar las nuevas
observaciones así presentadas y a decidir sobre la adjudicación del certamen.
6.
Si el pliego
de condiciones ha previsto la presentación de la oferta económica de manera
dinámica mediante subasta inversa, la misma tendrá lugar una vez concluida la
etapa de pronunciamiento de los interesados sobre la respuesta dada por la
administración a las observaciones y réplicas presentadas. En tal caso, sólo
participarán en la puja aquellos oferentes que se declaren habilitados.
Culminada la puja, la entidad hará la evaluación de la oferta económica durante
la audiencia, concediendo nuevamente el uso de la palabra a los interesados
para que se pronuncien sobre la misma, hecho lo cual procederá a examinar las
nuevas observaciones así presentadas y a decidir sobre la adjudicación del
certamen.
7.
Corresponde a
quien observa o replica, la carga probatoria de demostrar lo que afirma. Las
Entidades Estatales no estarán obligadas a conseguir la prueba del defecto,
inconsistencia o falencia alegados, sin perjuicio de la facultad oficiosa que
le asiste a la administración de verificar los aspectos que interesan al
proceso de selección. Para el efecto, las solicitudes de información a terceros que se eleven por parte
de las Entidades Estatales podrán efectuarse a través de la vía de comunicación
que resulte más expedita, rápida y conveniente para los términos del proceso,
correspondiendo a la entidad valorar las respuestas que obtenga, sin estar
sometida a formalidad alguna para su validez, tales como traducción al
castellano o apostilla, salvo que la entidad expresamente lo requiera.
8.
Las
observaciones y réplicas se presentarán en términos respetuosos, so pena de no
ser tenidos en cuenta por decisión de plano del ordenador del gasto, sin
perjuicio del traslado de los mismos para lo de su competencia a las
autoridades penales y disciplinarias cuando los mismos contengan acusaciones o
calificativos injuriosos o calumniosos en contra de los proponentes, servidores
públicos o terceros.
El artículo 49 de la Ley 80 de 1993 quedará así:
“Artículo 49. DEL SANEAMIENTO DE
LOS VICIOS DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. Con posterioridad a la fecha
de cierre del proceso y hasta antes de la adjudicación, ante la ocurrencia de
vicios tanto de forma como de fondo y cuando las necesidades del servicio lo
exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o
representante legal de la entidad mediante acto motivado podrá sanear el
correspondiente vicio para ajustar la actuación a derecho.
Parágrafo. En aplicación de la norma prevista en el presente artículo, se podrán
tomar las medidas que a título enunciativo se enlistan a continuación:
1. Ajustar el monto de la
cobertura de las garantías solicitadas en el proceso de selección, cuando
quiera que las mismas no se ajusten a las normas aplicables. Una vez adoptada
la decisión, la entidad deberá otorgarle a los proponentes un plazo prudencial
para que adecúen el margen de cobertura de conformidad con lo decidido por la
entidad.
2. Excluir la aplicación
de una regla estatuida en el pliego de condiciones, cuando se advierta una
abierta y ostensible contradicción entre ésta y la Constitución, las leyes o
los reglamentos aplicables. A ésta medida sólo se acudirá de manera
excepcional, cuando se concluya que ella resulta absolutamente necesaria para
la finalización del proceso de selección y la materialización de sus objetivos
y siempre que ello no tenga la posibilidad de modificar el puntaje que se deba
asignar a las ofertas presentadas.”
El artículo 9
de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
“Artículo 9°. De
la adjudicación. En el evento previsto en el artículo
273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación
pública, la adjudicación se hará de
forma obligatoria en audiencia
pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al
proponente favorecido en dicha audiencia. En las demás modalidades de
selección, la adjudicación podrá ser efectuada mediante audiencia pública en la
medida en que así se disponga por el ordenador del gasto, sea en los pliegos de
condiciones o mediante aviso previo a la fecha prevista para la misma.
Durante la audiencia, y previamente a
la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los proponentes podrán
pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las
observaciones y réplicas presentadas respecto de los informes de evaluación,
así como sobre cualquier aspecto relativo a la aplicación del régimen legal de
inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de interés. La entidad concederá
para el efecto el uso de la palabra hasta por el tiempo límite que se
establezca en los pliegos de condiciones, que no podrá ser inferior a diez
minutos por proponente. Igual oportunidad se dará a los representantes de las
veedurías ciudadanas a que se refieren la Ley 850 de 2003, así como a los
representantes de los entes de control si así lo desean.
En el evento en el que los pliegos de
condiciones hayan previsto que la oferta económica se abrirá durante la
audiencia de adjudicación, o que la misma se presentará de manera dinámica
mediante subasta inversa, una vez surtido lo que corresponda para el efecto, se
dará aplicación a lo previsto en los numerales 5 y 6 del artículo 18 sobre las observaciones y réplicas a los informes de
evaluación.
Cuando
de las observaciones recibidas en desarrollo de la audiencia de adjudicación se
advierta la necesidad de modificar el informe de evaluación, la entidad podrá
suspenderla para realizar las correcciones a que hubiere lugar. Del informe así
elaborado se le dará nuevamente traslado a los proponentes durante la
audiencia, con el objeto de que se pronuncien a continuación y por una sola vez
sobre los cambios que hayan sido incluidos.
El acto de adjudicación es irrevocable
y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro
del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del
mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el
acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado sin necesidad de
contar con la autorización del adjudicatario, caso en el cual, la entidad podrá
aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley
80 de 1993.
Sin perjuicio de las potestades a que
se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la
entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución
un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con
excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente
calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión
de las condiciones a que haya lugar.
Parágrafo
1. Las intervenciones en las audiencias por
parte de los interesados serán respetuosas,
so pena de perder el derecho al uso de la palabra así como de ser
retirada del recinto la persona cuyo comportamiento sea irrespetuoso,
circunstancias que serán decididas de plano por quien presida la audiencia. Si
en virtud de la aplicación de la medida la parte pierde la oportunidad de
intervenir o de actuar en la respectiva diligencia, tal situación será
imputable solamente a ella misma, por lo que no se afectará la validez del
procedimiento administrativo.”
Parágrafo 2. La actuación
durante la audiencia de adjudicación será oral y en su realización se
utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan llevar el registro de
lo acontecido. En consecuencia, los intervinientes no podrán aportar
alegaciones por escrito, y en caso de que éstas se presenten no serán tenidas
en cuenta para adoptar la decisión que corresponda.
Cuando
en el ejercicio del medio de control correspondiente, aquel que fue proponente
en un proceso de selección reclame los daños ocasionados por la administración
como consecuencia de habérsele dejado de adjudicar un contrato, como
presupuesto inicial para la prosperidad de sus pretensiones deberá acreditar en
el proceso judicial:
a.) La
nulidad del acto administrativo de adjudicación por cualquiera de las causales
consagradas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
b.) Que
su propuesta era la más conveniente para la entidad y los fines perseguidos por
ella con el proceso de contratación, de conformidad con lo estatuido en el
pliego de condiciones en el respectivo proceso de selección.
Satisfechos
estos requisitos, la jurisdicción de lo contencioso administrativo entrará a
estudiar la cuantía de la indemnización debida, la cual oscilará entre el 30% y
el 50% de la utilidad dejada de percibir. Para definir dicho monto deberán
tenerse en cuenta los siguientes criterios:
a.) El grado de certeza acerca
de la utilidad esperada. En este punto el juez valorará
el grado de certeza que pudiera tener el proponente de percibir la utilidad
esperada, en tanto la misma es una mera expectativa, y bien podría resultar inferior
de haberse ejecutado el contrato realmente.
b.) La ausencia en la asunción
de riesgos por parte del proponente. El
juez tendrá en cuenta el grado eventual de afectación que pudiera tener la
utilidad esperada como producto de los riesgos que hubiera tenido que asumir
para la ejecución real del contrato.
c.) La ausencia de esfuerzo del
demandante para obtener la utilidad. El
juez considerará en la tasación de la indemnización que el demandante no habría
tenido que realizar esfuerzo laboral alguno en la consecución de la utilidad
esperada.
d.) La fuente de la utilidad.
El juez valorará que no resulta equiparable la obtención de la utilidad
aplicando los recursos materiales y humanos del contratista a la tarea, que
obtenerla por vía indemnizatoria.
e.) La reducción en función de
la mayor disponibilidad de tiempo y esfuerzos. Se
tendrá en cuenta que la cuantía de la indemnización, partiendo de la noción de
utilidad esperada, debe verse reducida en el equivalente al valor del tiempo
que no fue destinado a la ejecución de las obras, bienes o servicios, dada la
ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos que conllevan la naturaleza del
contrato que no le fuera adjudicado, y que el demandante pudo utilizar en otras
actividades económicas.
Parágrafo
1. Quién obra como demandante deberá acreditar de manera precisa la utilidad
dejada de percibir con base en la cual se realizará la deducción a la que se
refiere el presente artículo. De no encontrarse plenamente probada dentro del
proceso, no será procedente que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo condene a la entidad pública demandada. En particular, no será
procedente fijar la cuantía de la indemnización en el valor por el cual se
prestó la garantía de seriedad del ofrecimiento.
Parágrafo
2. Si a quién demanda le fue indebidamente rechazada su propuesta, para obtener
la indemnización correspondiente deberá cumplir íntegramente con lo previsto en
el presente artículo. No será procedente reconocer indemnizaciones a simple título
de pérdida de la oportunidad de participar y ser evaluado en el proceso de
selección.
Adiciónense el numeral 3 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, así:
“Las Entidades Estatales, podrán realizar convocatorias públicas para
concursos de méritos que tendrán únicamente por objeto conformar una lista
multiusos de consultores, con vigencia por uno o dos años para satisfacer las
necesidades de consultorías con objeto común o similar que tengan las entidades
durante esa vigencia y sin que para el efecto se requiera contar con
disponibilidad presupuestal, de manera que cuando se presente la necesidad a
satisfacer, se proceda a la respectiva contratación en el orden que corresponda
según la reglas de la respectiva convocatoria. Cuando a pesar de contar con la
lista multiusos se estime necesario requerir una oferta técnica específica, las
Entidades Estatales, darán apertura al concurso de méritos, pero únicamente podrán
participar en ellos aquellos interesados que quedaron incluidos en la misma. El
reglamento fijará las reglas de la convocatoria pública y de la selección del
consultor.”
Agréguese un inciso al numeral 3° del artículo 2°
de la Ley 1150 de 2007, así:
“La selección de intermediarios
de seguros se realizará por concurso de méritos. Estos contratos tendrán una
vigencia anual y no podrán prorrogarse.”
El inciso primero del literal c.) del numeral 4° del artículo 2° de la
Ley 1150 de 2007 quedará así:
“Contratos interadministrativos,
siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa
con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley, sus reglamentos o
actos de constitución o gobierno. Se exceptúan los contratos de obra, cuando
las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos
contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en
procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo
dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.”
Se adiciona un literal k) al numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de
2007, así:
“k) Cuando previamente se haya declarado desierto el proceso que
corresponda, siempre que la nueva contratación se haga dentro de la misma
vigencia fiscal. La declaratoria de desierta del proceso para la celebración de
un contrato que será objeto de interventoría, acarreará la suspensión del
concurso de méritos en que se busque contratar la misma. Una vez celebrado el
contrato principal, se continuará el concurso de méritos, a menos que expire la
vigencia fiscal, lo que acarreará la declaratoria de desierta del mismo.
Al hacer uso de esta causal, la entidad estatal no podrá variar el
objeto del contrato proyectado.”
Se adiciona un literal l) al numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de
2007, así:
“l) Cuando las Entidades Estatales suscriban contratos a título
gratuito. En tratándose de donaciones, en ningún caso se exigirá la insinuación
de las mismas, bastando para el efecto como título el perfeccionamiento del
respectivo contrato de donación de conformidad con lo previsto en el presente
Estatuto. “
Se adiciona un
parágrafo al artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, así:
“Para los efectos de la modalidad de selección de contratación directa,
se entiende que las entidades tienen la posibilidad de escoger libremente a su
contratista y de negociar con él los términos del contrato a celebrar, sin que
para ello sea necesario solicitar pluralidad de ofertas. Para estos efectos, se
entenderá por invitación a ofertar la exteriorización del ánimo serio de emprender
negociaciones, sin que ello comporte para la administración la obligación de
adjudicar. En todo caso, los términos acordados deberán soportarse en el
estudio previo de la entidad, que aseguren su legalidad y conveniencia para la
administración.”
Adiciónese un parágrafo al artículo 94 de la
Ley 1474 de 2011.
“Parágrafo
3º. Adóptense lo siguientes criterios para solucionar la concurrencia entre
modalidades de selección:
b.) En
caso de concurrencia entre una causal de contratación directa y la de mínima
cuantía, la modalidad de selección aplicable será la de contratación directa.
c.) En
caso de concurrencia entre la modalidad de selección abreviada por la
existencia de un Acuerdo Marco de Precios y la modalidad de selección de mínima
cuantía, la entidad deberá acudir a la adquisición de los bienes o servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización al amparo del Acuerdo
Marco de Precios.
d.) En
caso de concurrencia entre la modalidad de selección de concurso de méritos y
mínima cuantía, la entidad deberá optar por la modalidad de selección de mínima
cuantía.”
Parágrafo 2o. Los
contratos y convenios de ciencia y tecnología, regulados por la Ley 29 de 1991,
el Decreto Ley 393 de 1991, el Decreto Ley 585 de 1991, el Decreto Ley 591 de
1991 y la Ley 1286 de 2009, o las normas que los modifiquen, aclaren o sustituyan,
se regirán de manera exclusiva por lo dispuesto en dicha normatividad, y,
subsidiariamente, por las disposiciones del Derecho Privado. En consecuencia,
no les serán aplicables las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública.
Se denomina
convenio de aportes con privados, a aquel acuerdo de voluntades en el que
intervienen los particulares y las Entidades Estatales, en donde las partes
aportan recursos a un propósito común para el financiamiento de actividades de
interés general cuya promoción esté a cargo de entidades estatales. El Convenio
podrá establecer que la administración del mismo estará cargo de cualquiera de
las partes o que la misma se realice de manera conjunta a través de los órganos
de administración que se establezcan. En su texto se establecerá su duración y
la manera y términos en que se hará su liquidación, sin que la misma esté
sujeta a la Ley 80 de 1993. En todo caso el convenio no establecerá remuneración
ni contraprestación alguna entre las partes, ni podrá conducir a un
aprovisionamiento de la entidad, ni a la prestación de un servicio u otra
contraprestación a cargo del particular y a favor de la entidad.
Se adoptan las
siguientes definiciones para los efectos de pactar modificaciones al Contrato
Estatal, así:
i) Otrosí. Es el documento suscrito por las partes,
donde consta cualquier modificación al contrato estatal.
ii) Otrosí
de Adición. Es el otrosí que aumenta el alcance del objeto contractual y
consecuentemente el valor económico del mismo.
iii) Otrosí
de Prórroga. Así se denomina al
documento suscrito por las partes, donde constan modificaciones en el plazo de
ejecución del contrato estatal. Si la prórroga comporta una adición al
contrato, se denominará otrosí de adición.
iv) Otrosí
de mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Es el documento
suscrito por las partes, donde consta cualquier modificación al contrato
estatal inspirada en mantener la ecuación económica del contrato. Al mismo no
se le serán aplicables los límites legalmente previstos para la adición.
v) Otrosí mixto: Es el documento suscrito
por las partes, donde constan las modificaciones al contrato estatal que
combina los elementos señalados en los anteriores numerales.
Las Entidades
Estatales, numerarán en forma consecutiva todo el otrosí que se realicen al
contrato estatal, los que deberán estar sustentados en los informes o estudios
que evidencien su necesidad y la proporcionalidad de su contenido en atención a
las circunstancias que les sirven de causa.
Parágrafo. La
suscripción de un otrosí, implica para las partes la renuncia a reclamar
compensaciones económicas por los hechos que le sirven de causa, a menos que se
dejen las salvedades específicas que correspondan, las que sólo habilitarán
como título de reclamación judicial si son reiteradas en la respectiva
liquidación del contrato.
El artículo 85 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:
“ARTÍCULO 85.
CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORÍA. Los
contratos de interventoría tendrán la duración necesaria para acompañar integralmente
el contrato objeto de la misma hasta su liquidación, por lo que se prorrogarán
y adicionarán por el mismo plazo que se haya prorrogado o adicionado el
contrato objeto de vigilancia. En tal caso, el valor del contrato podrá ajustarse en atención a las obligaciones
del objeto de la interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el
parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Parágrafo 1. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la
constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo
término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno
Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo
7o de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser
dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del
respectivo contrato.
Parágrafo 2. En el evento en el que el interventor se niegue a suscribir la prórroga
o adición a que se refiere el presente
artículo, y toda vez que el objeto del contrato de interventoría se entiende
sujeto al alcance integral del contrato principal, la administración lo
caducará, sin importar que su término esté vencido. En tal caso la
administración procederá sin demora a
contratar la interventoría de manera directa, salvo que disponga de listas
multiusos, en cuyo caso hará uso de ella.
Adiciónese
el parágrafo único del artículo 40° de la Ley 80 de 1993 con un nuevo inciso
así:
Para efectos de
establecer el valor inicial del contrato de concesión o el valor del contrato
originalmente pactado, en los contratos de concesión se tomará el de la
sumatoria de los valores estimados de CAPEX y OPEX del momento de la
celebración del contrato. Si los mismos no constan en el texto del contrato, se
acudirá al modelo económico que lo soporta. En ningún caso se tomará como valor
del contrato el del ingreso esperado.
Las concesiones vigentes
al momento de la promulgación de la presente ley se regirán por lo aquí
dispuesto.
Parágrafo: Para los efectos de lo
dispuesto en éste artículo se adoptan las siguientes definiciones:
a.) CAPEX: Son los recursos que se
requieren para el desarrollo de obra física.
b.) OPEX: Son los recursos que se
requieren para la operación y mantenimiento de la concesión.
Adicionase el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011
con los siguientes incisos:
La entidad estatal, al aprobar la constitución del
patrimonio autónomo para el maneja del anticipo, instruirá a la fiduciaria
sobre la forma de ejecutarlo, entregándole para el efecto el respectivo plan de
manejo y correcta inversión del anticipo, debiendo notificarle cualquier cambio
que el mismo sufra.
Para que la sociedad fiduciaria realice los pagos a
que haya lugar no se requerirá de aprobación adicional alguna por parte del
interventor o del supervisor del contrato.
Cuando un particular haya celebrado y perfeccionado
un contrato estatal de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y cumpla total o parcialmente las
prestaciones a que se encuentra obligado con posterioridad al vencimiento del
plazo de ejecución y antes de la liquidación, las mismas se entenderán
ejecutadas con sustento en dicho contrato, sin perjuicio de la indemnización de
perjuicios que tal mora cause a favor de la administración, la que será
incluida en la liquidación del contrato.
El
parágrafo 2° del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:
Para los
efectos de lo acá dispuesto se adoptan los siguientes criterios:
a.) Las funciones técnicas
de vigilancia del contrato apuntan a verificar el cumplimiento del
objeto contractual. Se estiman comprendidas dentro de este propósito las tareas
que a título enunciativo se enlistan a continuación:
1.
Revisar
los documentos y antecedentes del contrato suscrito con el propósito de ejercer
una vigilancia idónea al objeto del contrato.
2.
Vigilar,
controlar y verificar el cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones
a cargo del contratista.
3.
Mantener
el control y la coordinación permanente sobre el desarrollo del contrato, a
través de la implementación de actividades tales como programación de reuniones
con el contratista, visitas, y las demás que sean pertinentes y necesarias.
4.
Verificar
que las condiciones técnicas del bien, obra o servicio contratado, cumplan con
los requisitos establecidos por la entidad y con el ofrecimiento formulado,
según sea el caso.
5.
Conforme lo dispuesto en el artículo 84
de la Ley 1474 de 2011, requerirá
los informes al contratista que estime necesarios para verificar el
cumplimiento del contrato, en cuyo caso éste se encuentra en el deber legal de
darles pronta y cumplida respuesta.
6.
No
recibir los bienes, equipos, instrumentos, instalaciones, trabajos y demás
elementos que no se ajusten a las especificaciones técnicas descritas en el
contrato y en los términos de referencia.
7.
Aprobar, controlar y hacer seguimiento a los cronogramas de ejecución
que se llegaren a formular en desarrollo del objeto contratado
8.
Realizar
los requerimientos pertinentes que conduzcan a la normalización de las
condiciones pactadas en el contrato, cuando estas se vean afectadas por
retrasos o mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
9.
Verificar
la calidad de los informes que se produzcan en desarrollo del objeto
contratado, solicitando los ajustes y correcciones que estime necesarios y
convenientes.
10. Exigir la calidad y correcto
funcionamiento de los bienes o servicios contratados, y abstenerse de otorgar
el recibo a satisfacción, si estos no se ajustan a las calidades, cantidades y
especificaciones exigidas en el contrato.
11. Las demás que se deriven de la
naturaleza y objeto del contrato.
b.) Las
funciones administrativas de vigilancia
del contrato son aquellas actividades encaminadas a facilitar la pronta y
cumplida ejecución del objeto contratado. Se estiman comprendidas dentro de
este propósito las tareas que a título enunciativo se enlistan a continuación:
1.
Verificar,
previo al inicio del contrato, que las garantías exigidas por la entidad se
encuentren expedidas y debidamente aprobadas.
2.
Proyectar
y suscribir el acta de inicio y todas las demás que se requieran para el
cumplimiento del objeto del contrato.
3.
Atender
y resolver por escrito las solicitudes que presente el contratista en
desarrollo del objeto del contrato, solicitando el apoyo técnico o jurídico
adicional que requiera para tal efecto.
4.
Verificar
que las garantías otorgadas se encuentren vigentes durante la ejecución del
contrato, y se extiendan los correspondientes anexos modificatorios en el
evento de la suscripción de otrosí al contrato.
5.
Llevar el expediente contractual.
6.
Solicitar y justificar las solicitudes de modificaciones al contrato
que se requieran implementar, con el propósito de garantizar el cumplimiento del objeto
contratado.
7.
Informar
por escrito al área legal, de manera oportuna, cualquier circunstancia que
pueda acarrear un incumplimiento en la ejecución del contrato, con el fin de
adoptar las acciones que correspondan.
8.
Prever
oportunamente las dificultades que se puedan presentar durante la ejecución del
contrato, adoptando los correctivos que resulten pertinentes siempre y cuando
no impliquen modificaciones al contenido del contrato.
9.
Solicitar
prórrogas, adiciones, modificaciones, cesiones, terminaciones anticipadas y
demás que se requieran oportunamente para no afectar la debida ejecución del
contrato.
10. Proyectar y suscribir el recibo a satisfacción.
11. Elaborar proyecto de acta de
liquidación, suministrando para ello toda la información e informes necesarios
que le sean requeridos para tal propósito.
12. Proponer ante las instancias respectivas
de la entidad las medidas que estime necesarias y pertinentes, en orden a
garantizar el cabal cumplimiento del objeto contractual.
13. Elaborar de manera oportuna los informes
de supervisión que le sean exigidos.
14. Llevar el control de la correspondencia
que se cruce entre la entidad y el contratista con ocasión de la ejecución del
contrato.
15. Manejar con el debido cuidado los
documentos soporte que se generen dentro de la ejecución del contrato o
convenio, cumpliendo las disposiciones sobre gestión documental.
16. Reunir en el expediente todo documento
que se genere en desarrollo de la ejecución del contrato o convenio. Es
responsabilidad del supervisor hacer llegar al expediente del contrato la
información generada en virtud del contrato, independiente del soporte en el
que se encuentre, es decir, en medio físico o electrónico.
17. Las demás que se deriven de la
naturaleza y objeto del contrato.
c.)
Las funciones financieras y contables de vigilancia del contrato son aquellas que
persiguen darle un adecuado manejo a la economía y a las finanzas del contrato.
Se estiman comprendidas dentro de este propósito las tareas que a título
enunciativo se enlistan a continuación:
1.
Aprobar oportunamente la factura o documento
equivalente presentado por el contratista, para la cancelación de sus
honorarios o valor del contrato, y en todo caso de manera oportuna respecto al
cierre contable mensual o anual.
2.
Diligenciar
y suscribir formato del cumplimiento de requisitos del pago.
3.
Tramitar
y solicitar la cancelación de los pagos parciales o totales del valor del
contrato, previo recibo a satisfacción de los bienes, obras o servicios, según
corresponda.
4.
Verificar
que el contratista se encuentre al día en sus pagos al Sistema General de
Seguridad Social, Riesgos Laborales y contribuciones parafiscales; si es que a
ello hubiere lugar.
5.
Las
demás que se deriven de la naturaleza y objeto del contrato.
d.) Mediante las funciones jurídicas de vigilancia del contrato se busca
asegurar la legalidad de las actuaciones que conlleva la ejecución del
contrato. Se estiman comprendidas dentro de este propósito las tareas que a
título enunciativo se enlistan a continuación:
:
1.
Previa
suscripción, revisar integralmente el contrato y sus anexos.
2.
Verificar
la validez de las garantías.
3.
Constatar
la existencia y veracidad de los permisos y licencias exigidos por el
contratista.
4.
Proyectar
las decisiones administrativas que se requieran adoptar, ya sean de oficio,
trámite, sancionatorias, o de otra índole, que puedan tener lugar durante la
ejecución del contrato.
5.
Analizar
jurídicamente las solicitudes de prórrogas, adiciones, y demás modificaciones
contractuales.
6.
Estudiar
las reclamaciones presentadas por el contratista y sugerir recomendaciones
respecto de estas.
7.
Asesorar
a las demás dependencias de la entidad involucradas en la ejecución del
contrato en los asuntos de contenido jurídico.
8.
Las
demás que se deriven de la naturaleza y objeto del contrato.
Con el propósito de asegurar la uniformidad en el
ejercicio de las tareas de vigilancia contractual a cargo de la entidad, la
misma podrá desarrollar las funciones antedichas o establecer otras adicionales
en su manual de contratación, así como hacer las precisiones del caso en los
respectivos pliego de condiciones.
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:
Artículo 86. Imposición
de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar
el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y
sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal
efecto observarán el siguiente procedimiento:
a) Evidenciado un posible
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública
lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención
expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría
o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o
cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para
el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el
lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener
lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la
periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones
contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en
póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;
b) En desarrollo de la audiencia, el
jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que
motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente
violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en
desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al
representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para
que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las
explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la
entidad;
c) El jefe de
la entidad o su delegado procederá a decretar las pruebas en que fundamenta la
actuación la entidad, y aquellas que hayan sido solicitadas por el contratista
y el garante, siempre que ellas sean conducentes, pertinentes y útiles. Contra
la decisión así adoptada sólo procederá el recurso de reposición en relación
con las que se hayan negado, el que se decidirá de plano. A continuación, y
dentro de la misma audiencia, se practicarán todas las pruebas oportunamente
solicitadas y decretadas.
d) Concluido
el período probatorio y dentro de la misma audiencia, se le dará traslado al
representante legal del contratista o a quien lo represente, así como al
garante, para que formulen sus alegatos de conclusión.
e) Hecho lo precedente, mediante
resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la
audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad
procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o
declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede
el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma
audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma
audiencia;
f) En cualquier momento del
desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá
suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en
su criterio necesario para allegar o practicar las pruebas decretadas, o cuando
por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el
correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la
decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá
dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio
tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.
Parágrafo. El
procedimiento especial acá regulado será de naturaleza exclusivamente oral y en
su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan
llevar el registro de lo acontecido. En consecuencia, los intervinientes no
podrán aportar alegaciones por escrito, y en caso de que éstas se presenten no
serán tenidas en cuenta para adoptar la decisión que corresponda. La
interposición y sustentación del recurso de reposición se sujetará a lo acá
dispuesto.”
Parágrafo 2. La audiencia
se realizará sin interrupción durante los días consecutivos que sean
necesarios, sin perjuicio de la facultad que ostenta el jefe de la entidad o su
delegado de suspenderla de conformidad con lo establecido en literal f) del
presente artículo.
Parágrafo 3. El pago de
los costos necesarios para la práctica de una determinada prueba correrá a
cargo de quién la solicitó, so pena de que se declare desierta. Si la actuación
culmina con una resolución sancionatoria en contra del contratista, éste deberá
reembolsarle a la entidad las sumas que ella hubiese sufragado para pagar la
práctica de las pruebas que se hubieren decretado de oficio. Dicha suma será
cuantificada en la resolución por medio de la cual se impone la sanción, o en
otro acto administrativo posterior, según fuere más conveniente. Dichas sumas
se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir
para el efecto, entre otros, a los mecanismos de compensación de las sumas
adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para
obtener el pago, incluyendo la prerrogativa de cobro coactivo.
Parágrafo 4. De conformidad con lo
establecido en el artículo 38 de la Ley 1437 de 2011 o la norma que lo
modifique, sustituya o adicione, en el procedimiento sancionatorio podrán
intervenir los terceros interesados para que expresen sus opiniones. Mediante
el ejercicio de este derecho podrán solicitar el decreto y práctica de pruebas,
contradecir las que se practiquen, formular alegaciones, y en general,
coadyuvar a cualquiera de las partes dentro de la actuación.
Las
solicitudes formuladas por los terceros dentro de la actuación serán resueltas
en la resolución por medio de la cual se culmine el procedimiento sancionatorio
y su participación se enmarcará exclusivamente en las etapas previstas en el
presente artículo de manera preclusiva y perentoria.
Adiciónese
un parágrafo al artículo 17° de la Ley 1150 de 2007, así:
Las facultades previstas en este artículo podrán
ser ejercidas por las entidades contratantes en los contratos interadministrativos.
Los
convenios interadministrativos podrán ser adicionados en su valor sin límite de
cuantía y liquidados en cualquier tiempo. Su alcance y contenido estará dado
exclusivamente por lo que en ejercicio de sus competencias acuerden las
entidades que los suscriben en el marco del principio de autonomía de la
voluntad.
El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
Artículo
11. Del plazo para la liquidación de
los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo
dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o
dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término,
la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la
expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la
expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del
acuerdo que la disponga.
En
aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa
notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a
un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en
forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 164 del C. P.A.C.A. Si vencido el plazo anteriormente
establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en
cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a
que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 164 DEL C.P.A.C.A.
Los
contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo
acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación
con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. En consecuencia, es
esta la ocasión para que los contratantes manifiesten su inconformidad frente a
lo que se llegue a acordar mediante el acta respectiva. Si en dicha oportunidad
las partes no expresan de manera expresa y concreta sus inconformidades ni presentan
salvedades frente a lo acordado, no podrán solicitar judicialmente el
reconocimiento de aquellas sumas frente a las cuales guardaron silencio.
Las
salvedades o glosas al acta de liquidación bilateral deberán ser claras,
concretas y específicas, de manera que identifiquen adecuadamente los problemas
surgidos con ocasión de la ejecución del contrato. Las salvedades que no
cumplan con estos requisitos se tendrán como no escritas.
Vencidos los términos de
que tratan los incisos anteriores, la entidad estatal podrá liquidar en cBualquier
tiempo los contratos de tracto sucesivo, siempre que ello se realice de común
acuerdo con el contratista, siendo posible que las partes efectúen los pagos
que resulten necesarios a efecto de declararse a paz y salvo.
Parágrafo.
En los contratos interadministrativos, la entidad estatal
contratante tendrá la facultad de liquidar unilateralmente el contrato de
conformidad con lo señalado en el presente artículo.
El
numeral 2 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, quedará así:
2.
Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones
antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas,
sin que en ningún caso se presuma su dolo o su culpa grave. La conciliación no
será estimada como una actuación antijurídica, aunque reconozca daños causados
a partir de conductas de la administración que sí lo hayan sido.
Adiciónese
un parágrafo al artículo 26 de la Ley 80 de 1993 del siguiente tenor:
“Parágrafo. En
desarrollo de lo previsto en el presente artículo, cuando frente a un mismo
supuesto de hecho sea posible optar por varias alternativas jurídicamente
posibles, el servidor público tomará la decisión que en su criterio mejor
consulte los fines de la contratación, dejando para el efecto constancia en el
expediente contractual de las razones de hecho y de derecho que la soportan, sin
que por ese hecho incurra en irregularidad alguna.”
Modifíquese
el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:
“Los consultores y asesores externos responderán
civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los
hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a
las entidades, derivados de la celebración y ejecución del mismo.
Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y
disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean
imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la
celebración y ejecución del mismo.”
El numeral 11.5 del artículo 11 de la Ley 1508 de
2012 quedará así:
11.5
La adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles
contingencias, la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto, de acuerdo con la metodología establecida
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El
inciso 5° del artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 quedará así:
“En la etapa de factibilidad el originador del proyecto
deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o
de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de
proyectos o para desarrollar el proyecto, y el valor de la estructuración del
proyecto.”
Adiciónese
un parágrafo al artículo 14 de la Ley 1508 de 2012
“Parágrafo. Las entidades estatales
elaborarán la minuta modelo de contrato de asociaciones público privadas de
iniciativa privada, con base en la cual los originadores deberán presentarle a
la entidad el proyecto de contrato a celebrar durante la etapa de factibilidad.”
El
artículo 16 de la Ley 1508 de 2012 quedará así:
“Evaluación, aceptación o rechazo de la
iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de
factibilidad, es decir, con toda la
documentación solicitada para otorgar concepto favorable a la que se refiere el
artículo 15 de la Ley 1508 de 2012, la entidad estatal
competente, dispondrá de un plazo de seis (6) meses a partir de la fecha
de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros
y a autoridades competentes, esta
evaluación la podrá hacer directamente o a través de terceros, mediante
la suscripción de contratos de prestación de servicios para el efecto.
Se podrá prorrogar los términos de la evaluación hasta por la mitad del plazo
inicial, para profundizar en sus revisiones o pedir al originador del proyecto
que elabore estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al
proyecto. En el evento que el
originador no presente la iniciativa con toda la documentación requerida, la
entidad no realizará la respectiva evaluación y se entenderá por consiguiente
que la propuesta en factibilidad no ha sido presentada y continuara contando el
plazo para presentarla.
Si
realizada la evaluación pertinente la entidad estatal competente considera la
iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas, así lo
comunicará al originador informándole las condiciones para la aceptación de su
iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios
realizados, con fundamento en costos demostrados en tarifas de mercado para la
estructuración del proyecto y las condiciones del contrato. De lo contrario
rechazará la iniciativa mediante acto administrativo debidamente motivado. En
todo caso la presentación de la iniciativa no genera ningún derecho para el
particular, ni obligación para el Estado.
Si
la iniciativa es rechazada, la propiedad sobre los estudios será del
originador, pero la entidad pública tendrá la opción de adquirir aquellos
insumos o estudios que le interesen o sean útiles para los propósitos de la función
pública.
Comunicada
la viabilidad de la iniciativa, el originador del proyecto podrá aceptar las
condiciones de la entidad estatal competente o proponer alternativas. En
cualquier caso, en un plazo no superior a dos (2) meses contados desde la
comunicación de la viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el
proyecto ha sido negado por la entidad pública.”
Adiciónese el siguiente parágrafo al
artículo 17 de la Ley 1508 de 2012:
“Parágrafo 1. Con el fin de incentivar la
inversión en infraestructura social, el límite del 20% previsto en el inciso 2
de este artículo no será aplicable cuando la iniciativa privada que necesite de
recursos públicos esté orientada a proveer este tipo de infraestructura.
Para efectos de esta Ley, el Gobierno Nacional
deberá definir qué se entiende por infraestructura social y determinará los
porcentajes máximos de inversión de recursos públicos.”
En
los proyectos de asociación público privada de iniciativa pública con recursos
públicos el proceso de contratación de la interventoría podrá iniciarse una vez
sean aprobadas las vigencias futuras que ampara el proyecto de asociación
público privada, de que trata el artículo 26 de la Ley 1508 de 2012.
En
los proyectos de asociación público privada de iniciativa privada con o sin
recursos públicos una vez aprobada la viabilidad de la iniciativa y aceptada
las condiciones por parte del originador, de conformidad con lo establecido en
el artículo 16 de la Ley 1508 de 2012, se podrá iniciar el proceso de
contratación de la interventoría del proyecto.
En
los dos (2) casos anteriores, la adjudicación de la interventoría estará
condicionada a que se adjudique el proyecto de asociación pública privada.
Los procesos de
contratación estatal que se encuentren en curso, a la fecha en que entre a
regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes al momento de
su iniciación. Así mismo, no se generarán inhabilidades ni incompatibilidades
sobrevinientes por la aplicación de las normas contempladas en la presente ley
respecto de los procesos contractuales que se encuentren en curso antes de su
vigencia. Las restantes normas contempladas en la presente ley se aplicarán a
los contratos en ejecución con efecto retrospectivo, en tanto de conformidad
con el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 se declara su efecto inmediato por
motivos de utilidad pública.
A partir de la
vigencia de la presente ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones de
la Ley 80 de 1993: el numeral 8 del artículo 30; la expresión “El proponente y el contratista deberán
acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos
al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y
Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda” del artículo 41; el
parágrafo 1 del artículo 41.
También se
derogan las siguientes disposiciones: literal d) del numeral 2 del artículo 2
de la Ley 1150 de 2007 y la Ley 816 de 2003; y el artículo 33 de la Ley 1508 de
2012.